1. Un mécanisme purement contractuel

La GAP n’est prévue par aucun texte : elle relève entièrement de la liberté contractuelle des parties. Sans clause spécifique organisant cette garantie, l’acquéreur qui découvre après la cession un redressement fiscal ou un contentieux salarié dont la cause est antérieure n’a, en principe, aucun recours contre le cédant au titre de ce passif : il a acquis les titres d’une société, pas ses actifs et dettes pris individuellement, et le prix payé ne se réajuste pas automatiquement lorsqu’un risque caché se matérialise. C’est cette absence de protection automatique qui rend la clause indispensable dans toute cession de titres.

2. Délimiter précisément le périmètre garanti

La clause doit couvrir toute augmentation de passif ou diminution d’actif dont la cause est antérieure à la cession mais qui se révèle après elle : redressement fiscal ou social, contentieux client ou salarié, non-conformité réglementaire, garantie constructeur non provisionnée. Chaque déclaration du cédant sur la situation de la société, comptes, litiges en cours, conformité réglementaire, doit être rédigée avec exactitude : une déclaration trop générale affaiblit la garantie autant qu’une omission pure et simple.

3. Plafond, franchise et durée : les curseurs de la négociation

Trois paramètres structurent l’équilibre économique de la clause. Le plafond limite l’engagement du cédant, souvent fixé en pourcentage du prix de cession. La franchise, ou seuil de déclenchement, écarte les réclamations mineures et évite un contentieux disproportionné au regard de l’enjeu. La durée de la garantie doit distinguer le passif fiscal et social, aligné sur les délais de prescription applicables, souvent trois ans, du passif commercial ou environnemental, pour lequel une durée plus longue peut se justifier selon le secteur d’activité concerné.

4. Garantir la garantie

Une garantie d’actif et de passif n’a de valeur que si le cédant est solvable au moment où l’acquéreur l’active, parfois plusieurs années après la cession. Séquestre d’une partie du prix, caution bancaire, garantie autonome à première demande ou retenue échelonnée sur un éventuel complément de prix sont autant d’outils pour sécuriser l’exécution effective de la garantie, et pas seulement son principe.

5. En pratique

La garantie d’actif et de passif se négocie en même temps que le prix, jamais après. Un cédant qui limite excessivement son périmètre ou sa durée fragilise la confiance nécessaire à la transaction ; un acquéreur qui néglige sa mise en œuvre pratique, procédure de notification, délais de réclamation, modalités de séquestre, perd le bénéfice de la garantie au moment précis où il en a besoin. Une clause bien calibrée protège les deux parties, chacune dans son rôle.